Update vom 25.02.2014:

Bevor Sie sich den Beitrag durchlesen, möchte ich zuerst auf ein aktuelles Urteil des Verwaltungsgericht Köln (Aktenzeichen: 7 K 4612/13) hinweisen.

Bei diesem Gerichtsverfahren ging es darum, dass ein Gaststättenbetreiber dagegen geklagt hatte, dass die E-Zigarette dem Nichtraucherschutzgesetz NRW unterfallen würde. Das VG Köln der Klage des Gaststättenbetreibers statt.

Auszug aus dem Urteil:

(40) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW ist „das Rauchen“ nach Maßgabe dieses Gesetzes in den Einrichtungen nach § 2 Nr. 1- 8 NiSchG NRW, und damit auch in Gaststätten, § 2 Nr. 7 NiSchG NRW, verboten. Jedoch handelt es sich bei dem Konsum einer E-Zigarette nicht um „Rauchen“ im Sinne des Gesetzes. Da das Nichtraucherschutzgesetz den Begriff des „Rauchens“ nicht definiert und auch die Produkte, die beim Rauchen konsumiert werden, nicht benennt, ist eine Auslegung des Begriffs „Rauchen“ erforderlich.

(41) Hierbei ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zunächst an den Wortlaut der Vorschrift anzuknüpfen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter „Rauchen“ das Einatmen des Rauchs verstanden, der bei der Verbrennung von Tabakwaren, z.B. von Zigaretten, Zigarren oder mit Tabak gefüllten Pfeifen, entsteht. Demnach muss zum einen Rauch erzeugt werden und zum anderen eine Verbrennung von Tabakwaren stattfinden. Bei dem Betrieb von E-Zigaretten ist dies nicht der Fall.

(46) Dass sich auch das Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes des Landes NRW auf den Rauch von Tabakwaren bezieht, wird bestätigt durch die Begründung des Gesetzentwurfs des ersten Nichtraucherschutzgesetzes aus dem Jahr 2007 (LT-Drs. 14/ 4834), in der als Zielsetzung des Gesetzgebers der Schutz der Bürger vor den erheblichen Gesundheitsrisiken durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit genannt wird. Hierbei werden allein die Gesundheitsgefahren beschrieben, die sich aus den im „Tabakrauch“ enthaltenen Giftstoffen ergeben,

(85) Zutreffend ist zwar, dass das NiSchG NRW die erfassten Produktgruppen nicht ausdrücklich nennt, sondern nur ein allgemeines Rauchverbot ausspricht. Daraus kann aber nicht entnommen werden, dass beliebige Produkte darunter fallen können und es nur auf das Inhalieren ankommt. Vielmehr muss es ein Merkmal geben, das die vom Rauchverbot erfassten Produkte von anderen Gruppen unterscheidet und den Eingriff in die Rechte der Raucher rechtfertigt. Ein anderes Verständnis würde gegen das Übermaßverbot verstoßen. Dieses gemeinsame Merkmal der vom Rauchverbot erfassten Produkte wird jedoch in der oben zitierten Aufzählung nicht genannt. Folglich fehlt es auch an einer Begründung, warum dieses Merkmal von allen aufgezählten Produkten auch der E-Zigarette – erfüllt wird. Vielmehr ergibt sich im Wege der gebotenen Auslegung, dass das „Rauchverbot“, wie ausgeführt, lediglich den Rauch von Tabakprodukten umfasst und die E-Zigarette daher nicht unter den Anwendungsbereich fällt,

E-Zigaretten unterfallen also nicht dem Nichtraucherschutzgesetz von NRW!

Weiter geht es mit dem Beitrag den ich am 08. April 2013 geschrieben habe:

Fällt die EZigarette unter das neue Nichtraucherschutzgesetz von NRW?

Um diese Frage zu beantworten, müssen wir erst das bis im Moment gültige Nichtraucherschutzgesetz (NiSchG) von NRW etwas näher betrachten.

Nichtraucherschutzgesetz von NRW bis zum 01.05.2013
Am einfachsten ist das Thema zu beleuchten, wenn wir mit einem Beispiel aus dem Leben anfangen:
Als Ministerin für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter (MGEPA) wurde Frau Steffens in der Vergangenheit mehrmals gefragt, „ob die EZigarette unter das NiSchG von NRW fällt“. Ihre Antwort war Anfang 2012:

„Das Nichtraucherschutzgesetz Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) enthält keine Definition des Rauchens. Geregelt wird ein allgemeines Rauchverbot, ohne dass “Rauchen” hinsichtlich des Konsums bestimmter Produktgruppen wie z.B. Zigaretten, Zigarren oder E-Zigaretten differenziert wird.“ [1]

Das ist eindeutig, oder? Nun ja… nicht ganz! Wenn man sich nämlich das Rechtsgutachten von Prof. Dr. Franz-Josef Dahm anschaut, welches Frau Steffens 2011 in Auftrag gegeben hat, sieht die Sache schon „etwas anders“ aus. Herr Prof. Dr. Franz-Josef Dahm schreibt in diesem Gutachten am 24.11.2011:

„Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Zielsetzung ist das Rauchverbot des NiSchG NRW nicht auf den Gebrauch einer E-Zigarette zu erstrecken.“ [2]

Wie kommt Herr Prof. Dr. Dahm zu dieser Schlussfolgerung?
Wenn man sich das Rechtsgutachten durchliest, kommt man auf Seite 6 zu dem Abschnitt „In der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommender Wille des Gesetzgebers„. In diesem Absatz führt Herr Prof. Dr. Dahm aus, dass in der Begründung zum NiSchG NRW (Landesdrucksache 14/4834) geschrieben steht, dass der „Schutz von Nichtrauchern vor den Gefahren des Passivrauchens“ das entscheidende Gesetzesmotiv war. Im folgenden listet er dann diverse Textbausteine aus der Gesetzesbegründung auf, die allesamt von Tabak und Tabakrauch handeln.

Eindeutig wird es auf Seite 6 des Gutachtens:

„Die Gesetzesbegründung stellt dann in den Erläuterungen zum Rauchverbot ferner klar, dass das Rauchverbot sich auf „das Rauchen aller Tabakprodukte“ beziehen soll (LT-Drs. 14/4834, S. 19). Gekennzeichnet werden diese Rauchvorgänge ausweislich durchgängiger Bezugnahme in der Gesetzesbegründung durch das Entstehen von „Tabakrauch“ und „tabakrauchassoziierte Gefahren“

und auf Seite 7:

„Eine ähnliche Auffassung vertritt im Übrigen der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 30.11.2010, 9 CE 10.2468, hinsichtlich des Rauchverbotes im Bayerischen Gesundheitsschutzgesetz und dessen Anwendung auf Wasserpfeifen.“

Hier weist Herr Prof. Dr. Dahm auf einen Beschluss hin, bei dem ein Gaststättenbesitzer Klage erhoben hat, weil er festgestellt haben wollte, dass das Bayerische Gesundheitsschutzgesetz keine Anwendung findet, wenn in seinem Shisha-Café die Wasserpfeiffen mit sog. „Shiazo-Steinen“ oder „getrockneten Früchten“ betrieben werden. [4]

Das Gericht gab der Klage statt und damit dem Besitzer des Shisha-Cafés Recht. In dem Beschluss führt das VGH aus:

„24: Aus der Begründung zum Gesetzentwurf 2008 vom 10. Juli 2007 (LTDrs. 15/8603) folgt unmissverständlich, dass lediglich das Rauchen von Tabakprodukten verboten werden sollte. Bereits die Begründung des Handlungsbedarfs zum Erlass des Gesetzes verweist immer wieder auf die gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens durch Tabakrauch.“

Wichtig:

Das ursprüngliche Bayerische Gesundheitsschutzgesetz von 2008 wurde abgeändert und am 23. Juli 2010 neu in Kraft gesetzt. Trotz des neuen Gesetzes, schaut der VGH Bayern in die ursprüngliche Begründung zum Gesetzentwurf von 2007!

In dem Rechtsgutachten wird neben der Begründung zum NiSchG NRW also auch die Begründung zum GSG Bayern betrachtet um aufzuzeigen, dass bereits Höchstrichterlich entschieden wurde, dass es auf den subjektiven Willen des Gesetzgebers beim Verfassen des Gesetzes ankommt – Und dieser subjektive Wille bedeutet beim NiSchG NRW:

„Die Gesetzesbegründung stellt dann in den Erläuterungen zum Rauchverbot ferner klar, dass das Rauchverbot sich auf „das Rauchen aller Tabakprodukte“ beziehen soll“

Jedoch wird in dem Gutachten nicht nur der subjektive Wille, sondern auch der objektive Wille des Gesetzgebers betrachtet. Mit „objektiver Wille“ ist hier gemeint, dass beim ursprünglichen NiSchG „der Schutz der Menschen vor den Gefahren“ der Wille des Gesetzgebers war. Würden die Gefahren des Tabakrauchs in vergleichbarer Form bei dem EZigarettendampf vorliegen, könnte man also davon ausgehen, dass das NiSchG NRW auch auf die EZigarette Anwendung findet. Sollten die Gefahren jedoch nicht vorliegen, wäre dem nicht so! Im folgenden führt Herr Prof. Dr. Dahm aus, dass keine diesbezüglichen Erkenntnisse vorliegen und kommt zu dem Ergebnis:

„Im Gegenteil: Mangels Vergleichbarkeit des Gefahrpotenzials bzw. mangels gesicherter Erkenntnisse darüber, scheidet nach hier vertretener Auffassung eine Anwendung des Rauchverbotes auf die E-Zigarette aus.“

In der Zusammenfassung wird Herr Prof. Dr. Dahm sehr deutlich:

„Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Zielsetzung ist das Rauchverbot des NiSchG NRW nicht auf den Gebrauch einer E-Zigarette zu erstrecken.“

Zwischenstand
Frau Ministerin Steffens hat 2012 wiederholt betont, dass die EZigarette unter das NiSchG NRW fällt. Obwohl Sie das betreffende Rechtsgutachten von Prof. Dr. Dahm seit Wochen vorliegen hatte, wurde dies von ihr am 17.01.2012 sogar persönlich in einer Antwort auf dem Internetportal „Abgeordnetenwatch“ geschrieben. [1]

Sie weist in dieser Antwort auf Abgeordnetenwatch darauf hin, dass die Bundesregierung einer Beantwortung einer kleinen Anfrage ebenfalls der Meinung ist, dass die EZigarette unter das Bundesnichtraucherschutzgesetz fällt – Dies ist jedoch für das NiSchG NRW nicht relevant, da für den Nichtraucherschutz die Länder zuständig sind. Das Bundesnichtraucherschutzgesetz gilt nur für Einrichtungen des Bundes – wie auch in der Antwort der Bundesregierung der kleinen Anfrage der Fraktion DIE LINKE am 29.02.2012auf Seite 16 zu lesen ist:

„Die Intention der Nichtraucherschutzgesetze besteht darin, die Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Inwieweit die Vorschriften für den Nichtraucherschutz auf Landesebene Anwendung finden, hängt von der Ausgestaltung der Nichtraucherschutzvorschriften ab; diese sind in den 16 Bundesländern unterschiedlich.“

Herr Prof. Dr. Dahm kann als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht sowie Fachanwalt für Verwaltungsrecht als Experte angesehen werden und er kommt zu dem Schluss, dass die EZigarette nicht unter das NiSchG NRW fällt. Die Bundesregierung ist zwar der Auffassung, dass die EZigarette unter das Bundesnichtraucherschutzgesetz fällt, weist jedoch klar und eindeutig darauf hin, dass um den Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens geht und dass die Nichtraucherschutzgesetze Ländersache sind.

Frage: Fällt die EZigarette unter das im Moment (08. April 2013) gültige Nichtraucherschutzgesetz von NRW?
Antwort: Nach den vorliegenden Beweisen: NEIN!

Kommen wir nun zum demnächst gültigen NiSchG von NRW und betrachten inwieweit die EZigarette unter dieses Gesetz fällt.

Nichtraucherschutzgesetz von NRW ab dem 01.05.2013
In der Begründung zum verabschiedeten Gesetzentwurf der Landesregierung „Gesetz zur Änderung des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtraucher in Nordrhein-Westfalen (Nichtraucherschutzgesetz NRW – NiSchG NRW)“ [6] ist auf Seite 13 folgendes zu lesen:

„Ferner ist ein allgemeines Rauchverbot geregelt, ohne Unterscheidung hinsichtlich des Konsums bestimmter Produktgruppen wie z.B. Zigaretten, Zigarren, Kräuterzigaretten oder elektrischer Zigaretten.“

Das klingt eindeutig… Ist es jedoch nicht, wenn man sich folgendes vor Augen führt:

• Das alte NiSchG NRW wurde nicht aufgehoben!
• Es wurde kein neues NiSchG NRW verabschiedet, sondern das alte wurde geändert!
• Die EZigarette wird nicht im NiSchG NRW genannt, sondern ausschließlich in der Begründung zum Gesetz!

Somit ist die Begründung des alten NiSchG NRW weiterhin gültig und wird lediglich durch das neue NiSchG NRW ergänzt!
Das alte NiSchG NRW hatte seine Begründung im „Schutz der Bevölkerung vor Passivtabakrauch“ und dadurch fiel die EZigarette mit Liquidvernebelung nicht unter das Gesetz!
Im demnächst gültigen NiSchG wird die elektrische Zigarette jedoch genannt – Allerdings wird hier immer noch ein Rauchverbot thematisiert! Das bedeutet wiederum:

Sollte mit der EZigarette Tabak geraucht werden, würde diese tatsächlich unter das ab dem 01.05.2013 gültige NiSchG NRW fallen, da diese „EZigarette mit Tabak“ natürlich „schädlichen Rauch im Sinne des Gesetzes“ produzieren würde. Und tatsächlich existieren solche EZigaretten. Das Bundesinstitut für Risikobwertung hat bereits im Januar 2008 zwei unterschiedliche EZigaretten betrachtet [7]:

• elektronische Zigaretten, die Liquids vernebeln und
• elektronische Zigaretten mit Tabakerhitzung.

In dieser Bewertung wird auf Seite 2 unter Punkt 3.1.1 die „EZigarette mit Tabakerhitzung“ näher betrachtet und es wird festgestellt:

„Die durch die elektronischen Zigaretten mit Tabakerhitzung emittierten Formaldehydmengen liegen in der Größenordnung von normalen Zigaretten, z.T. jedoch auch darüber (s.o.). Damit kann eine maßgebliche Belastung der Innenraumluft angenommen werden, sodass nach Ansicht des BfR das Bundesnichtraucherschutzgesetz auf dieses System angewandt werden kann.“

Was die „EZigarette die Liquids vernebeln“ angeht, sagt die Bewertung des BfR auf Seite 3 unter Punkt 3.1.2 etwas völlig anderes aus:

„Eine maßgebliche Belastung der Innenraumluft mit Schadstoffen wird bei Verwendung dieses System allerdings nicht erwartet.“

Abschließend kann gesagt werden, dass die EZigarette mit Liquidvernebelung weder unter das alte, noch unter das neue Nichtraucherschutzgesetz von NRW fallen, da ihr zwei wichtige Komponenten fehlen, damit dies eintreten kann:

• Der Tabak und
• der Tabakrauch!

Auf den Seiten des MGEPA kann gerne stehen „Wir sind der Auffassung“ oder „Wir sind der Meinung“ – und zwar so lange wie sie es für lustig halten.

Fakten:
1. Das Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter hat schon einmal in Bezug auf die EZigarette bewiesen, dass es die geltende Rechtslage nicht richtig ausgelegt hat. Seinerzeit behauptete Frau Steffens und damit auch das MGEPA: „Der Handel und der Verkauf von E-Zigaretten sowie von liquidhaltigen Kartuschen, Kapseln oder Patronen für E-Zigaretten sind, sofern die arzneimittel- und medizinprodukterechtlichen Vorschriften nicht eingehalten werden, gesetzlich verboten.“ – Diese Behauptung weiterhin zu äußern, wurde ihr jedoch vom Oberverwaltungsgericht Münster am 23.04.2012 mit dem Urteil „13 B 127/12“ untersagt.

2. Der Sinn des NiSchG NRW ist nicht die schädlichen Abgase von Benzinrasenmähern auf Kinderspielplätzen unter das NiSchG NRW zu stellen, sondern der Schutz vor Passivtabakrauch, wie Prof. Dr. Dahm so schön ausgearbeitet hat! Vor Gericht zählen nicht Meinungen/Auffassungen, sondern das was im Gesetz steht – Und in diesem steht nun einmal etwas von Tabakrauch und das der Schutz vor dem Tabakpassivrauch der Sinn des Gesetzes ist und damit können wir die am Anfang erwähnte Frage schlussendlich konkretisieren und beantworten:

Frage:
Fällt die EZigarette mit Liquidverneblung unter das ab dem 01.05.2013 gültige NiSchG NRW?

Antwort:
Sollte also eine EZigarette geraucht werden, würde diese sowohl unter das alte wie auch das neue NiSchG NRW fallen – weil sie Tabak enthält, der geraucht wird und schädlichen Passivtabakrauch entwickelt.

Wenn jedoch eine EZigarette gedampft wird, würde diese weder unter das alte, noch unter das neue NiSchG NRW fallen – weil sie Liquid enthält, welches verdampft und nicht verbrannt oder verglimmt wird und somit keinen schädlichen Rauch entwickelt!

Allerdings gehe ich davon aus, dass dies erst von einem Gericht entschieden werden muss. Dafür müsste ein EZigarettenkonsument seine EZigarette mit Liquidverneblung in einem ausgewiesenen Nichtraucherbereich (z.B. einem Menschenleeren Kinderspielplatz) vor Zeugen (z.B. Presse und Bekannte) und vor einem Staatsbediensteten benutzen und einen „Strafzettel“ bekommen. Dann könnte er dagegen Einspruch erheben – und sollte dieser Einspruch abgelehnt werden, könnte er dann Klage vor einem Verwaltungsgericht erheben… Und dann würde das von einem Gericht richtig gestellt werden.

Bis das geklärt ist, wird vermutlich auf den Seiten des MGEPA die Behauptung zu lesen sein: Die EZigarette fällt unter das NiSchG von NRW!

Schmunzelnd
Rursus

Hinweis:
1. Dies ist keine Aufforderung dies tatsächlich zu tun, sondern lediglich meine Meinung und Betrachtung!
2. Dies ist keine Rechtsberatung! Eine Rechtsberatung ist im Einzelfall nach dem Rechtsberatungsgesetz kostenpflichtig und darf nur von einem zugelassenen Rechtsanwalt geleistet werden.

Quellen:
[1] http://www.abgeordnetenwatch.de/barbara_steffens-231-40141–f321597.html#q321597
[2] http://www.landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentenarchiv/Dokument/MMV16-394.pdf
[3] http://www.uni-duesseldorf.de/home/fileadmin/redaktion/INTRANET/SAUS/Dokumente_SAUS/Nichtraucherschutz/Gesundheit—Nichtraucherschutz—Nichtraucherschutzgesetz-NRW-2007-12-19-Begrundung.pdf
[4] http://www.vgh.bayern.de/BayVGH/documents/10a02468b.pdf
[5] http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/087/1708772.pdf
[6] http://www.landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentenarchiv/Dokument/MMD16-125.pdf
[7] http://www.bfr.bund.de/cm/343/bfr_raet_zur_vorsicht_im_umgang_mit_elektronischen_zigaretten.pdf